西安中院｜西法有见地：刑事二审开庭范围及证据调查模式之研究

以下文章来源于中国应用法学 ，作者姚斌

中国应用法学《中国应用法学》(China Journal of Applied Jurisprudence)是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社联合主办的法学期刊。本刊面向学术界及实务界，集中展示司法改革经验和司法实践最新研究成果。

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2025年4月3日起，西安中院特别推出“西法有见地”专栏，立足西安两级法院，搭建推进应用法学研究和精进审判实务水平的“舞台”，厚植繁荣法学、汇聚洞见的“沃土”。

 

本期“西法有见地”栏目邀请西安市中级人民法院刑事审判一庭副庭长姚斌，分享《刑事二审开庭范围及证据调查模式之研究》。

 

作者简介

姚 斌，西安市中级人民法院，刑事审判一庭副庭长，高陵区人民法院副院长（挂职）

姚斌，四级高级法官，法学硕士，国家法官学院陕西分院特聘教授。从事刑事审判25年，先后4次记个人三等功。办理的重大疑难案件入选人民法院案例库，多篇裁判文书被评为省、市法院优秀裁判文书。在《刑事审判参考》《人民司法》《刑事法判解》《刑事法判解研究》《诉讼法判解》《刑事法律文件解读》等国家学术刊物发表学术论文、参考案例数十篇；参与最高人民法院重大课题研究。

 

刑事二审开庭难的问题，除了法官缺乏直接审理原则和司法亲历性的诉讼理念主观因素外，案多人少的办案压力、开庭所需的配套司法资源不足等也是导致刑事二审开庭困难的客观因素。但是“以审判为中心”的诉讼制度改革，要求发挥庭审的决定性作用，确保事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、判决结果形成在法庭，实现庭审的实质化，使庭审真正成为确认和解决罪、责、刑的关键环节。无论一审还是二审程序，都应该坚持庭审实质化的改革方向。笔者认为，刑事二审程序承担着重要的全面审查、依法纠错以及权利救济功能，二审开庭根本上是解决一审判后的争议问题，尤其对于事实证据存在争议的，就应该开庭审理。因此，有必要从制度和实践层面探索进一步提高二审开庭率的问题，以切实实现庭审实质化。囿于篇幅所限，本文仅就刑事二审开庭范围及庭审证据调查模式与方法提出具有可操作性的立法建议。

01 刑事二审 开庭范围之界定

1996年修订的《刑事诉讼法》正式确定了二审开庭审理制度，其中第187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”该规定实质上确立了二审案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的审理方式。但是由于立法中没有进一步明确上诉案件开庭审理的条件和范围，案件是否属于“事实清楚”的裁量权在人民法院，在司法实践中，导致一些本应当开庭审理的上诉案件没有得到开庭审理。

为了解决这一问题，最高人民法院在1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第253条中明确规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。”该规定为人民法院裁判案件是否“事实清楚”限定了程序和条件。2012年修订的《刑事诉讼法》吸收了这一规定，对1996年《刑事诉讼法》相关规定作了较大修改：一是在第223条第1款中明确“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。二是在此基础上，2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《司法解释》）第317条又进一步明确了死刑立即执行和死缓案件开庭审理的有关情形，并在第318条中明确了不开庭审理案件的范围及具体情形，即“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理”。由此不难看出，2012年《刑事诉讼法》及《司法解释》进一步明确了二审案件开庭审理这一原则，并对不开庭审理的情形作了限定，较之前有了显著进步。

2018年《刑事诉讼法》及2021年《司法解释》对相关内容未作修改，但后者删除了2012年《司法解释》中关于死缓案件二审可以开庭审理也可以不开庭审理的规定，即死缓案件二审也应一律开庭审理，体现了扩大二审案件开庭审理范围的立法精神。

从上述规定可以看出，刑事二审案件开庭审理是一般原则，例外应当只有“原判决事实不清、证据不足”和“原判决违反法定诉讼程序”两种情形。受案多人少、配套司法资源有限、部分案件事实无实质争议等多重因素影响，现实中刑事二审案件开庭审理的比例持续偏低。根据威科先行数据库2013年1月至2022年6月全国法院刑事二审案件的裁判文书（仅统计裁判文书中明确了二审审理方式的案件），上述时间段内，全国中级人民法院审理的仅有当事人上诉的483961件刑事二审案件中，不开庭审理的366177件，占75.7%，公开开庭审理的117784件，占24.3%；全国高级人民法院审理的仅有当事人上诉的25144件刑事二审案件中（不含被告人被判处死刑或者死缓的案件），不开庭审理的21259件，占84.5%，公开开庭审理的3885件，占15.5%。除了有主观因素外，立法上的模糊性也是主要原因，如《刑事诉讼法》第234条第四项“其他应当开庭审理的案件”，成为二审不开庭的主要理由。

习近平总书记多次强调，“公平正义是司法的灵魂和生命”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这一重要指示是我国司法工作的最高标准和根本目标。一直以来，人民群众对司法的最重要的价值诉求就是公正。正义不仅要得以实现，而且要以人们都能看得见的方式得到实现。

笔者建议，应对《刑事诉讼法》第234条进行修改，将刑事二审开庭条件具体化，以便在司法实践中具有可操作性。

对该条第一项被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。应对“可能影响定罪量刑”具体化，建议增加对于被告人及其辩护人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补强证据的；原判采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的；二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的等可能影响定罪量刑的上诉案件，均应开庭审理。

对于该条规定的“其他应当开庭审理的案件”，应当开庭审理的案件应当包括：（1）虽不具备《刑事诉讼法》第234条前3款的情形，但是由于某种原因，受到了媒体、社会公众的广泛关注，有较大的社会影响，二审法院有必要主动接受社会监督的上诉案件；（2）对于被告人、被害人及其亲属担心司法不公或为了保护自身利益，强烈要求法院开庭审理的上诉案件；（3）同级检察院建议开庭审理的上诉案件；（4）发回重审后再次提出上诉的案件，为使控辩双方特别是被告人参与诉讼，实现案结事了的上诉案件；（5）在当地或全市范围内具有重大影响且定性疑难的案件；（6）虽不具备上述情形，但具有典型教育意义的案件或二审法院认为开庭会收到更好的社会效果，有开庭必要的上诉案件。

建立二审书面审理和开庭审理的分流机制至关重要。为合理配置司法资源，实现繁简分流，刑事二审案件具有以下情形之一的，可以不开庭审理：（1）上诉人无明确上诉理由，仅以不服一审判决为由提出上诉的；（2）上诉人对原判认定的事实、证据无异议，仅以适用法律不当或量刑过重为由提出上诉的；（3）上诉人仅对附带民事诉讼部分的判决提出上诉的；（4）上诉人提出上诉后，又要求撤回上诉的或在二审提审后申请撤回上诉的，经二审法院审查，准许撤诉的；（5）原审判决具有《刑事诉讼法》第238条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的；（6）原审判决适用速裁程序审理的案件。

无论庭审还是书面审，二审都应坚持必要的程序公正，要把听取各方意见落到实处，充分保障被告人的知悉权、陈述权等重要诉讼权利，保证至少一次当面听取被告人陈述。同时，将听取控方意见也纳入二审书面审理流程，做到兼听则明。二审是否开庭应是控辩审三方在程序对话中形成的共识，即使只能求小同存大异，也胜过单方的决定。故而，法院若驳回被告人的开庭申请，应阐明理由，并为被告人提供权利救济途径。

 

02 刑事二审庭审 证据调查模式及方法

在我国刑事诉讼制度下，二审程序兼具纠错、救济及统一法律适用的功能，其程序功能具有多元化和复杂化，但《刑事诉讼法》第242条规定：“第二审人民法院审判上诉或抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行”。可见，《刑事诉讼法》对二审程序规定的较为简略，这也导致在司法实务中，二审案件的庭审或完全照搬一审程序或简单适用部分程序，全由人民法院根据案件情况自由裁量，但立法却没有对刑事二审程序的进行具体、细致的设计，如证据调查阶段，二审检察员出示证据是按照一审已经认证的证据全部出示，还是仅出示二审期间收集的新证据，容易引发控辩、辩审之间的冲突。笔者认为，一审与二审程序的地位与功能不同，二审在实现庭审实质化的目标和方向虽与一审程序相同，但在具体实现路径方面与一审程序不同，尤其是在庭审证据调查的模式、内容与方法上。二审庭审就是要暴露和解决一审中存在的问题。合议庭主要是为了解决实际问题而召开庭审，千万不能把庭审搞成为完成审判工作的形式，应当有鲜明的“问题意识”，力争把案件的问题暴露和解决在庭审中。

关于二审的庭审证据调查模式，理论上和实务中存在两种不同的观点和做法。

1 全面调查模式

以二审全面审理的法律规定为基础，认为二审庭审中应当对在案的所有证据都进行重新举证、质证，这样才能全面掌握案件事实，准确定罪量刑。该模式虽然有利于查明案件事实，尤其是对于死刑案件的审理及其他案件中疑难重大复杂的案件，如果一审事实认定存在较大的问题，采取此种模式有利于查明案件事实，但对于一审中已经无异议的证据重新质证，显然属于司法资源的浪费，尤其对于一些适用速裁、简易程序或被告人认罪审理的案件。

2 案件争点调查模式

以庭审实质化改革为依据，在二审的证据调查中，应当以争点为标准确立其证据调查范围。全面审理不等于在庭审中对全部在案证据一一进行重新举证、质证。从诉讼法理上一案不二审、一事不再理，对于一审法院经过充分举证质证，审理认定且双方并无争议的证据，二审程序实际上无须再进行重新举证质证，应当将二审庭审证据调查的重点集中于控辩双方有争议的证据、二审中出现的新证据以及二审法院认为有必要进行调查的证据，这就是所谓的案件争点调查模式。

二审重在解决事实法律争议、实现二审终审；二审开庭应围绕“全面审查、重点审理、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式；法庭调查采取案件争点调查模式即应当重点围绕对一审判决提出异议的部分的事实、证据以及提交的新的证据等有疑问的部分进行。从诉讼法理上讲，刑事二审的审理重点着眼于控辩双方对原判决所质疑之处，以及该案所出现的新事实、新情况。从某种意义上讲，刑事二审并非完全的控辩双方的交锋与对抗，亦为上诉或抗诉方，对于原一审裁判所认定的事实或法律适用问题的抗争。二审的庭审证据调查更侧重于对争点与焦点的二次审查，以及对新事实、新证据的审查判断。该模式有利于控制庭审节奏、节省庭审时间，有利于诉讼效率。但该模式与当前刑事诉讼法规定的全面审理原则相悖。全面审理原则是指二审的审判对象可以覆盖一审审理和判决的所有事项，即原来的所有裁判事项都构成二审的审判对象。两种模式各有利弊，实务中不必采取简单的“一刀切”，应根据案件具体情况，灵活掌握。案件争点调查模式中最关键的是上诉人及辩护人对一审判决中部分或全部证据提出的异议以及二审期间提交的新的证据如何调查。

笔者认为，办理重大疑难复杂敏感案件，无论是一审还是二审，庭审是关键。其实不仅仅是重大疑难复杂敏感案件，就整个刑事审判工作而言，庭审都是关键环节。控辩审之间的关系往往是一个由肯定到否定再到重新肯定的过程，就这个意义上讲，控辩双方都无所谓输赢问题，每个判决都是综合了控辩双方意见后的结论都体现了控辩双方的意志。现在我们提以审判为中心，如果从法院的角度讲，就是以庭审为中心。庭审实质化是通过庭审方式认定案件事实，庭审过程应直接、有效地审查证据，并在此基础上决定被告人的定罪量刑，庭审活动是决定被告人定罪量刑的关键环节，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭。既然是中心，自然很重要。当前及下一阶段刑事诉讼制度改革的方向就是要充分发挥庭审的决定性作用，“庭审实质化”，以确保事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、判决结果形成在法庭，使法庭的庭审真正成为确认和解决罪、责、刑的关键环节。

诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心，这是必须遵循的刑事诉讼客观规律。刑事法官要做好庭审工作，最大限度地贯彻直接言词原则，进一步规范和适当限制书面供述、证言及笔录的使用，积极推动证据主要以口头形式向法庭提出，推动关键证人、鉴定出庭作证；高度重视非法证据排除工作，要认真开展调查，对问题不推诿、不回避；保持中立裁判，居中审判；保证庭审的实效，不走过场，不流于形式，切实有效解决问题。

未经质证不得认证是证据裁判的基本要求，对庭审中出示的每一个证据，法庭都要组织控辩双方进行质证。正如最高法的一位同仁总结的，二审法庭对证据的质证要做到：

第一，重点要突出。要善于归纳控辩意见，引导双方围绕争议和存疑的问题展开。要保证质证活动的控辩对抗性，针对任何一方提出的质证意见，相对方都应有答辩和回应意见。确保关键证人、鉴定人出庭作证，并积极探索运用交叉询问机制，更好地发挥其对事实查明功能。

第二，质证要充分。要把法庭调查的重心放在证据的审查质证上，推动控辩重点由“法律适用”转移到“证据质证”与“法律适用”并重。

第三，质证要有效果。“有效”意味着既要注重效率，避免重复，又要注重效果，切实解决问题，通过质证明确案件证据上的问题，尽可能地把不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去。开庭审理的最主要功能是审查证据、查明案情并据此正确地适用法律。应当有鲜明的“问题意识”，力争把案件的问题暴露和解决在庭审中。

第四，质证要全面。要从证据能力和证明力两个方面或证据的合法性、关联性、客观性入手，对全案的证据逐一进行分析、审查，决定取舍。

附：

关于刑事二审开庭案件的规定（建议稿）

为了深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，坚持公正优先，兼顾诉讼效率，优化审理方式，充分保障诉讼权利，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律和司法解释规定，结合工作实际，制定本规定。

第一条 被告人被判处无罪、免予刑事处罚、缓刑的上诉案件，应当开庭审理。

第二条 人民检察院抗诉的案件，应当开庭审理。

第三条 被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议。

具有下述情形之一的，属于刑事诉讼法第234条规定的“可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理：

（一）被告人及其辩护人提出无罪辩护意见，且原判事实不清、证据不足，通过开庭可以查清事实、补强证据的；

（二）原判采纳未经庭审质证的证据，且该证据影响被告人量刑的；

（三）二审期间出现新证据，确有必要进行庭审质证查明的。

第四条案件具有以下情形之一的，属于刑事诉讼法第234条规定的“其他应当开庭审理的案件”，应当开庭审理：

（一）虽不具备刑事诉讼法第234条前3款的情形，但是由于某种原因，受到了媒体、社会公众的广泛关注，有较大的社会影响，二审法院有必要主动接受社会监督的上诉案件；

（二）对于被告人、被害人及其亲属担心司法不公或为了保护自身利益，强烈要求法院开庭审理的上诉案件；

（三）同级检察院建议开庭审理的上诉案件；

（四）发回重审后再次提出上诉的案件，为使控辩双方特别是被告人参与诉讼，实现案结事了的上诉案件；

（五）在当地或全市范围内具有重大影响且定性疑难的案件；

（六）虽不具备上述情形，但具有典型教育意义的案件或二审法院认为开庭会收到更好的社会效果，有开庭必要的上诉案件。

第五条 为合理配置司法资源，实现繁简分流，刑事二审案件具有以下情形之一的，可以不开庭审理：

（一）上诉人无明确上诉理由，仅以不服一审判决为由提出上诉的；

（二）上诉人对原判认定的事实、证据无异议，仅以适用法律不当或量刑过重为由提出上诉的；

（三）上诉人仅对附带民事诉讼部分的判决提出上诉的；

（四）上诉人提出上诉后，又要求撤回上诉的或在二审提审后申请撤回上诉的，经二审法院审查，准许撤诉的；

（五）原审判决具有刑事诉讼法第238条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的；

（六）原审判决适用速裁程序审理的案件。

第六条 二审重在解决事实法律争议、实现二审终审；二审开庭应围绕“全面审查、重点审理、繁简得当、确保权利”的二审庭审模式；法庭调查采取案件争点调查模式即应当重点围绕对一审判决提出异议的部分的事实、证据以及提交的新的证据等有疑问的部分进行。

第七条 二审开庭可以在本院或原审法院所在地或可以采取远程视频等信息化手段，但必须庭前征得上诉人及其辩护人的同意。(来源：西安中院）

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编辑：贾珮椄

责编：雪 云

审核：姚启明